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NOTA: Embora esta Resolução não tenha expressamente alterado a Resolução 22/89, que dispõe sobre as alíquotas interestaduais, temos agora uma significante alteração da carga tributária nas operações interestaduais com produtos importados; Lembramos que a identificação da origem da mercadoria é definida pelo Código de Situação Tributária do ICMS (iniciado com 1 ou 2); A Resolução entra em vigor em Janeiro de 2013 observando-se os Princípios Constitucionais da Anterioridade anual e nonagesimal; Todos os Estados devem regulamentar esta Resolução em suas legislações internas, inclusive no que se refere aos incentivos fiscais de importação, não podendo limitar a aplicação desta nova alíquota ao que o Legislador Federal já limitou; e O Senado tem a competência exclusiva na determinação das alíquotas interestaduais do ICMS, conforme art. 155, §2º, IV da Constituição Federal.

Estabelece alíquotas do Imposto sobre Operações Relativas à Circulação de Mercadorias e sobre Prestação de Serviços de Transporte Interestadual e Intermunicipal e de Comunicação (ICMS), nas operações interestaduais com bens e mercadorias importados do exterior.

O Senado Federal resolve:

Art. 1º A alíquota do Imposto sobre Operações Relativas à Circulação de Mercadorias e sobre Prestação de Serviços de Transporte Interestadual e Intermunicipal e de Comunicação (ICMS), nas operações interestaduais com bens e mercadorias importados do exterior, será de 4% (quatro por cento).

§ 1º O disposto neste artigo aplica-se aos bens e mercadorias importados do exterior que, após seu desembaraço aduaneiro:

I – não tenham sido submetidos a processo de industrialização;

II – ainda que submetidos a qualquer processo de transformação, beneficiamento, montagem, acondicionamento, reacondicionamento, renovação ou recondicionamento, resultem em mercadorias ou bens com Conteúdo de Importação superior a 40% (quarenta por cento).

§ 2º O Conteúdo de Importação a que se refere o inciso II do § 1º é o percentual correspondente ao quociente entre o valor da parcela importada do exterior e o valor total da operação de saída interestadual da mercadoria ou bem.

§ 3º O Conselho Nacional de Política Fazendária (Confaz) poderá baixar normas para fins de definição dos critérios e procedimentos a serem observados no processo de Certificação de Conteúdo de Importação (CCI).

§ 4º O disposto nos §§ 1º e 2º não se aplica:

I – aos bens e mercadorias importados do exterior que não tenham similar nacional, a serem definidos em lista a ser editada pelo Conselho de Ministros da Câmara de Comércio Exterior (Camex) para os fins desta Resolução;

II – aos bens produzidos em conformidade com os processos produtivos básicos de que tratam o Decreto-Lei nº 288, de 28 de fevereiro de 1967, e as Leis nºs 8.248, de 23 de outubro de 1991, 8.387, de 30 de dezembro de 1991, 10.176, de 11 de janeiro de 2001, e 11.484, de 31 de maio de 2007.

Art. 2º O disposto nesta Resolução não se aplica às operações que destinem gás natural importado do exterior a outros Estados.

Art. 3º Esta Resolução entra em vigor em 1º de janeiro de 2013.

Senado Federal, em 25 de abril de 2012.

Senadora MARTA SUPLICY

Primeira Vice-Presidente do Senado Federal, no exercício da Presidência

A não cumulatividade do ICMS e IPI é obrigatória e tem suas principais diretrizes oriundas da Constituição Federal, que enuncia que estes impostos são não cumulativos compensando-se o que for devido em cada operação com o montante cobrado nas anteriores. Vale dizer, a não cumulatividade destes impostos ocorre com o creditamento na escrita fiscal do montante do imposto pago e destacado nas notas fiscais de entrada e que sofre nova incidência em etapa posterior da cadeia.

Por outro lado, a não-cumulatividade da COFINS e do PIS não é obrigatória, pois somente existirá ser for instituída por lei ordinária e pode coexistir com o sistema cumulativo. É tratada pela legislação ordinária, com regras de deduções e estornos próprios, que podem ser alteradas livremente pela lei comum.

O IPI e o ICMS são impostos que gravam coisas ou atos relacionados a coisas, pois o primeiro incide sobre produtos industrializados e o segundo sobre circulação de mercadorias. O fato gerador do PIS e da Cofins, em contrapartida, decorre do auferimento de receita e não há interferência de outros fatores ou coisas, pois a “receita” não se vincula a um bem especial, ao invés, abrange ingressos de qualquer natureza, inclusive de caráter financeiro.

Ainda que a receita venha a ser decorrente da venda de bens, não existe um bem particular que seja ou estabeleça o fato gerador do PIS e da Cofins, porque estes tributos incidem sobre a totalidade das receitas.

Os créditos do IPI e do ICMS são baseados nos valores constantes nas notas fiscais das operações anteriores. Por outro lado, os créditos do PIS e da Cofins não são vinculados a esta formalidade e são apurados por meio de cálculo em relação a gastos com bens e serviços empregados na atividade da sociedade, que geraram receita.

Estas diferenças entre os dois regimes são muito importantes e na prática influem na carga tributária. Para lembrar, uma das questões mais controvertidas na atualidade refere-se ao conceito de insumo para fins de apuração do PIS e da COFINS.

Pelas diferenças dos sistemas não cumulativos descritos acima, fica claro que o conceito de insumo para fins de crédito das contribuições em comento não pode ser o mesmo utilizado para fins de IPI (conforme entendimento da Receita Federal) e deve guardar relação com as das receitas auferidas pelo contribuinte, as quais, para ser obtidas, exigem que o contribuinte incorra em despesas e custos.

Denúncia, pelo Estado do Espírito Santo, do Protocolo ICMS 21/2011.

O Secretário Executivo do Conselho Nacional de Política Fazendária – CONFAZ, no uso das atribuições que lhe são conferidas pelo inciso IX, do art. 5º do Regimento desse Conselho e tendo em vista o disposto na cláusula décima quinta do Convênio ICMS 81/1993, de 10 de setembro de 1993, torna público, em atendimento à solicitação da Secretaria de Fazenda do Estado do Espírito Santo, que a aludida unidade federada, denunciou a partir de 20 de abril de 2012, o protocolo ICMS abaixo indicado:

Protocolo ICMS 21/2011 – Estabelece disciplina relacionada à exigência do ICMS nas operações interestaduais que destinem mercadoria ou bem a consumidor final, cuja aquisição ocorrer de forma não presencial no estabelecimento remetente.

MANUEL DOS ANJOS MARQUES TEIXEIRA

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O relator da Apelação na 7ª Turma, desembargador federal Élcio Pinheiro de Castro, disse que não há, no sistema constitucional brasileiro, direitos ou garantias individuais de caráter absoluto. As liberdades públicas estabelecidas no artigo 5º da Constituição, frisou, devem ser interpretadas à luz do princípio da razoabilidade, devendo ceder quando está em jogo, principalmente, o interesse público.

“O sigilo bancário e/ou fiscal — extensão do direito à vida privada estabelecida no inciso X do referido dispositivo legal — também deve submeter-se a esse regramento, sob pena de ocorrer indevida supremacia do interesse particular frente ao coletivo’’, esclareceu.

Em apoio ao seu arrazoado, o desembargador federal citou, ipsis literis, as disposições do artigo 6º. da Lei Complementar 105/01: ‘‘As autoridades e os agentes fiscais tributários da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios somente poderão examinar documentos, livros e registros de instituições financeiras, inclusive os referentes a contas de depósitos e aplicações financeiras, quando houver processo administrativo instaurado ou procedimento fiscal em curso, e tais exames sejam considerados indispensáveis pela autoridade administrativa competente. Parágrafo único. O resultado dos exames, as informações e os documentos a que se refere este artigo serão conservados em sigilo, observada a legislação tributária.’’

Assim, para o relator, no caso analisado, inexiste ilicitude, pois a documentação bancária constante dos autos foi obtida pela Receita Federal no curso do procedimento administrativo-fiscal previamente instaurado, com apoio no artigo 6º da Lei Complementar 105/2001, regulamentado pelo Decreto 3.724/2001. “A aludida legislação permite ao fisco operar sem prévia autorização judicial, inclusive retroativamente, tendo em vista seu caráter instrumental”, frisou o julgador.

Conforme denúncia oferecida pelo Ministério Público Federal, o empresário paranaense e seu irmão, que são sócios em uma empresa de reciclagem de materiais, deixaram de contabilizar depósitos em suas contas bancárias nos anos de 2004 e 2005. No ano de 2004, o fisco federal constatou créditos bancários no montante de R$ 2.830.041,34, enquanto a receita declarada para fins de Imposto de Renda foi de R$ 328.793,26. Em 2005, os créditos bancários chegaram ao montante de R$ 2.918.166,20. A empresa também deixou de informar as contas bancárias nas quais foram apurados os depósitos emitidos, pertencentes ao Bradesco, Banco do Brasil e Sicoob Oeste.

Segundo apurou a Receita Federal, houve omissão de receitas da ordem de R$ 2.501.248,08 no ano de 2005. Com isso, a empresa deixou de pagar tributos no valor de R$ 469.340,86 no ano de 2004 e de R$ 316.285,73 no ano de 2005.

Ambos foram denunciados por suprimir, de forma consciente, o pagamento de tributos, mediante omissão de fatos geradores, à autoridade fazendária. Conforme o parquet federal, eles incorreram por duas vezes nas sanções legais do artigo 1°, inciso I, da Lei 8.137/90, cumulada com os artigos 29 e 71 do Código Penal.

O juiz federal substituto Aloysio Cavalcanti Lima, da Vara Federal de Toledo (PR), absolveu o irmão do empresário. Ficou provado que ele apenas emprestara o nome para a sociedade, não tendo nenhuma responsabilidade sobre os fatos. O empresário titular, entretanto, foi incurso no artigo 1º, inciso I, da Lei 8.137/90 — crime de supressão ou redução de tributos por omissão de informações às autoridades fazendárias.

O empresário foi condenado a dois anos e 11 meses de reclusão, em regime inicial aberto, além de 15 dias-multa, no valor unitário de meio salário-mínimo vigente à data do fato. Uma vez presentes os requisitos do artigo 44 do Código Penal, a privativa de liberdade foi substituída por duas restritivas de direitos, consubstanciadas em prestação de serviços à comunidade, e pecuniária, arbitrada em 15 salários-mínimos. O juiz deixou de fixar o valor mínimo do dano, pois o tributo sonegado já é objeto de cobrança mediante Ação de Execução Fiscal.

Após a publicação da sentença, o empresário interpôs Apelação junto ao Tribunal Regional Federal da 4ª Região. Em síntese, sustentou a nulidades das provas que o levaram a incriminá-lo. Afinal, a quebra do seu sigilo fiscal não foi autorizada pela Justiça e, por isso, feriu direito fundamental assegurado pela Constituição.

Ao analisar o mérito, embora não tenha sido objeto de apelo, o relator da apelação disse que a materialidade do delito restou comprovada pelos vários documentos anexados ao processo. A omissão dos depósitos bancários significou uma redução de tributos (Imposto de Renda Pessoa Jurídica, PIS, Cofins e CSLL) no total de R$ 469.340,86 em 2004 e de R$ 316.285,73 em 2005.

Para o desembargador, a autoria também se revelou incontroversa. No ponto, destacou que o denunciado, embora negando em juízo a prática da infração penal, foi o responsável pelas declarações “a menor” de suas rendas nos anos-calendários de 2004 e de 2005. “No que pertine ao dolo, vislumbra-se a presença do animus de fraudar o fisco mediante a omissão contraposta à exigência legal de declarar os rendimentos realmente percebidos.”

Pelo conjunto dos fatos, votou por negar provimento à apelação e, de ofício, reduziu as penas privativas de liberdade e de multa. O entendimento foi seguido, à unanimidade, pelos demais integrantes da Turma reunidos na sessão de julgamento: desembargador Márcio Antônio Rocha e juiz federal Artur César Souza.

Desde dezembro, o setor recolhe a contribuição com base no faturamento bruto – recentemente, o percentual passou de 2,5% para 2%. Anteriormente, o tributo incidia em 20% sobre a folha de salários. Com a mudança, segundo o Seprosp, as pequenas e médias empresas com baixo número de empregados e alto faturamento passaram a pagar o dobro de imposto. Além disso, a entidade alega que, com a alteração na base de cálculo, um novo tributo teria sido criado, sem previsão em lei complementar. Outro ponto levantado é de que três contribuições estariam incidindo sobre a receita bruta – o PIS, a Cofins e a contribuição ao INSS, o que violaria a Constituição.

Na decisão liminar, o juiz substituto da 5ª Vara Federal Civil de São Paulo, Paulo Cezar Neves Junior, afastou todos os argumentos. Segundo o magistrado, o Supremo Tribunal Federal (STF) definiu que não há necessidade de lei complementar para instituir contribuições para financiar a seguridade social. Entendeu ainda que o caso não seria um exemplo de bitributação. Isso porque a Emenda Constitucional nº 42, de 2003, trouxe a possibilidade de substituir a tributação do recolhimento ao INSS da folha de salário pelo faturamento. Por fim, considerou que não existe quebra de isonomia. “Ainda que tenha havido aumento da carga tributária, não há demonstração de abusividade ou de efeito confiscatório no tributo, considerando a baixa alíquota, apesar da considerável base de cálculo”, afirma na decisão.

O advogado do sindicato, Alexander de França, do Godoi & Aprigliano Advogados Associados, afirma que já recorreu da decisão. No recurso, ressaltou que o próprio juiz de primeira instância reconheceu o aumento da carga tributária, o que poderia comprovar a quebra de isonomia e a desvantagem sofrida pelas pequenas empresas. “Ele poderia ter aceitado o pedido pelos mesmos motivos que o levou a indeferi-lo”, diz. De acordo com França, apenas as empresas com folha de pagamento que representam mais de 20% do faturamento teriam conseguido uma desoneração efetiva. “Para as demais, o efeito foi o inverso”.

Para o procurador da Fazenda Nacional em São Paulo, James Siqueira, o argumento da quebra da isonomia soa “falaciosa”. “Ficamos surpresos com o pedido porque a prática de mercado mostra que essas empresas têm a folha enxuta”, afirma, acrescentando que as pequenas companhias ainda teriam a possibilidade de aderir ao Simples Nacional.

Neste mês, o governo federal diminuiu a alíquota da contribuição patronal de 2,5% para 2% para o setor de TI. Ainda assim, o presidente do Seprosp, Luigi Nese, estima que 70% das 45 mil empresas associadas continuam oneradas. “Continuaremos negociando para chegarmos ao patamar de 1%, como os demais setores beneficiados”, afirma.

Para advogados, o Tribunal Regional da 3ª Região (TRF-3) poderá analisar apenas a questão da quebra da isonomia. “O argumento é fortalecido com a recente redução da alíquota para 2%”, diz Aldo de Paulo Junior, do Azevedo Sette Advogados. Além disso, tributaristas afirmam que um caminho possível para as companhias prejudicadas seria argumentar que, por ser um benefício, a mudança da tributação seria opcional. “Para privilegiar o princípio da isonomia, a lei poderia deixar de ser aplicada para quem se sentir onerado”, diz o advogado Leonardo Mazzillo, do WFaria Advocacia.

O obstáculo para sustentar a tese seria de que a Lei nº 12.546, de 2011, que instituiu a cobrança pelo faturamento, não fala expressamente em benefício. A Receita Federal em Minas Gerais já respondeu uma solução de consulta com o entendimento de que a nova sistemática de tributação é obrigatória. Mas segundo o advogado Aldo de Paulo Junior, a justificativa da Medida Provisória nº 540 (convertida na lei) seria de desonerar a folha de pagamentos para favorecer a recuperação do setor. “Não faz sentido instituir beneficio que é obrigatório mas trazer prejuízo para parte dos contribuintes”, diz.